Easy Being Green it is Not.

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( Nota prévia: Metade foi feito depois das três da manhã, pelo que se assumem todos os saltos de raciocínio e matérias soltas de conexão duvidosa, que é patente mais para o final. Facto é que este trabalho é um desabafo e que me ajudou a conquistar uma bonita nota, que não será o ponto final, mas - qui çá - um início)

 

Life Among The Gorillas 

Uma perspectiva ecocentrista do Direito

INTRODUÇÃO

Este trabalho compila algumas ideias que fomos tendo ao longo do semestre e que pretendíamos desenvolver em posts que nunca chegámos a publicar, dado o encadeado de matérias que descobríamos de cada vez que procurávamos uma resposta, demasiado extenso para um só post e complexo demais para dividir por vários.

Esperando não ser demasiado hippie, aproveitámos a liberdade que nos oferece um trabalho de tema livre e uma regência que reconhece mundo para lá de tecnicismos jurídicos, e aqui expomos algumas considerações sobre o que lemos e ouvimos, no âmbito da cadeira de Direito do Ambiente, durante o semestre que agora finda e põe termo ao nosso primeiro ciclo de Bolonha.

Sob a regência do Prof. Doutor Vasco Pereira da Silva e assistência do Dr. João Miranda, fica o agradecimento por tudo quanto nos foi ensinado.

 

Ted: It's like I'm trying to preserve something that's already gone.

Marshall: Preserving something that's already gone, sounds like environmental law.

Ted: I don't know. We struggle so hard to hang on to these things that we know are gonna to disappear eventually, and that's really noble, but even if you save every rainforest from being turned into a parking lot, well then where are you gonna park your car?

How I Met Your Mother

Season I, ep.17 Life among the gorillas

0. Identificação do problema. 1. Ambiente e Urbanismo 2. Imperialismo do Direito do Ambiente 3. Princípio da Precaução e Desenvolvimento 4. Considerações finais. 

As dificuldades de determinação do exacto conteúdo do Direito ao Ambiente no ordenamento português têm levado a que, quando em conflito com outros valores ou ramos de Direito, se verifique frequentemente a cedência daquele, perante os restantes interesses em jogo.

Se o direito é das pessoas pelas pessoas e para as pessoas (utilizando a formulação de Lincoln), enquanto criação cultural e, por definição, humana[1], todo ele será, à partida tendencialmente favorável à pessoa humana. Nunca fazendo, assim, sentido a existência de outra interpretação que não antropocêntrica[2].

No caso em epígrafe, a necessidade de ter um parque de estacionamento e, portanto, de levar a cabo uma operação urbanística, ou seja, de fazer cidade[3] e afectar espaço ao automóvel de cada indivíduo, sobrepor-se-ia ao respectivo impacto sobre o ambiente.

É que o automóvel, além de meio de locomoção eficaz, é, também e por isso, um indício de desenvolvimento. Este, que se quer sustentável, não se coaduna já com a preservação do ambiente no estado em que o encontramos nos dias de hoje, facto que tem merecido uma certa resignação por parte da doutrina que parte do pressuposto da inexistência de actividades de impacto-zero, para fundamentar atentados ao ambiente em prol de um alegado desenvolvimento civilizacional que não pode ser limitado, uma vez que implicaria, in extremis, impor algumas restrições a direitos, liberdades e garantias (doravante, DLGs). É o esmagamento total dos valores ambientais pelos gorilas, valores de outra natureza, principalmente se económica.

Um conflito clássico que humildemente comentaremos.

1.  1. AMBIENTE E URBANISMO

Quando em confronto com o Direito do Urbanismo (conjunto de regras jurídicas que disciplinam a ocupação, uso e transformação do solo)[4], poderá haver confusão entre um e outro ramos do direito, porquanto o solo é também regulado no Direito do Ambiente, como sua componente (art. º 6º e 13º LBA), por exemplo.

Vizinhos na previsão constitucional (65º e 66º CRP), objectos de tarefas fundamentais do Estado (art. º 9º, e) CRP) e comungando de inúmeros preceitos constitucionais e legais, a distinção do conteúdo do Direito do Ambiente e do Direito do Urbanismo causa algumas dificuldades. Ambos versam sobre grandezas inapropriáveis individualmente, que se fruem mas não se possuem[5] em virtude das respectivas naturezas de interesse de realização comunitária (e, portanto, objectiva), presente e/ou futura.

Também a ampla definição de Direito do Ambiente que se retira da CRP, em conjugação com a LBA, absorve os valores de preservação da gestão urbanística, assimilando a protecção da paisagem urbana (e rural) à protecção do Direito ao Ambiente.

Seguindo o Prof. Doutor FREITAS DO AMARAL, escreve o Dr. LUIS BATISTA:

 O primeiro erro do legislador consiste em integrar na noção de ambiente da LBA aquilo que designa por componentes ambientais humanos:

            “Os componentes ambientais humanos definem, no seu conjunto, o quadro específico de vida, onde se insere e de que depende a actividade do homem, que, de acordo com o presente diploma, é objecto de medidas disciplinadoras com vista à obtenção de uma melhoria da qualidade de vida.” – Art. 17º/1.

            “São componentes ambientais humanos: a paisagem, o património natural e construído e a poluição.” – nº3.

Os autores condenam, assim a latitude impressa no referido preceito, por constituir (mais) um obstáculo à efectiva determinação de conteúdo e âmbito do Direito ao Ambiente.

É claro que tudo isto abre azo a formulações Gianninianas acerca das relações entre os dois ramos de direito, que subjuguem o Direito do Ambiente ao Direito do Urbanismo, insinuando o primeiro como parte integrante do segundo, resultado da actividade planificatória. Na verdade, as suas finalidades entrecruzam-se com as do Direito do Urbanismo, nomeadamente no respeito pelos valores culturais e ambientais (6º, nº1, a) e h) LOTU; 12 º e 14º RGIGT, entre outros).

Ao invés, a Prof. Carla Amado GOMES, defende que o Direito ao Ambiente só faz sentido se reduzido a um núcleo próprio de preservação da capacidade regenerativa dos recursos naturais, e, mesmo o Prof. Alves CORREIA defende uma ideia de autonomia do Direito do Ambiente, dada a diferença de fins, substância e natureza interdisciplinar[6], ainda que coexistindo com o Direito do Urbanismo.

No entanto, não nos choca a ideia de um Direito do Urbanismo como parte do Direito do Ambiente. Diz o Prof. Alves CORREIA que é essa a concepção subjacente à LBA (Lei nº 11/87, de 7 de Abril), quando define os instrumentos da política do ambiente, no seu art.º 27º, rejeitando-a pelos contornos imperialistas que assumiria a sua horizontalidade, introduzindo em todos os sectores do Direito para lhes introduzir a ideia ambiental.

Ora, é precisamente com o mesmo argumento que defendemos esta concepção.

[1] José de OLIVEIRA ASCENSÃO, Introdução e Teoria Geral

[2] António de MENEZES CORDEIRO, Tratado de Direito Civil, tomo IV, Das Pessoas

[3] Na expressão utilizada pelo Dr. João Miranda numa das aulas

[4] Fernando ALVES CORREIA, Manual de Direito do Urbanismo, Almedina

[5] Idem.
[6] Idem.

1.  2.IMPERIALISMO DO DIREITO AO AMBIENTE

A pessoa é prévia ao Direito. E, se é verdade que um bom raciocínio deve sempre fundar-se em pressupostos jurídicos, não menos verdade é que a questão sobre se os indivíduos têm ou não direitos, e quais, é acima de tudo uma questão ética[1].

Não devemos esquecer que o dever ser deriva do ser e que se o direito parte da ideia de dignidade da pessoa humana, na concepção de ALEXY, de liberdade e respeito pela liberdade do outro[2].

Assim, se admitirmos o funcionamento autónomo de outros ramos do direito, despido de preocupações ambientais, e admitirmos a sua prevalência quando em conflito ou quando concorrendo com o Direito ao Ambiente com fundamento na necessidade de desenvolvimento para melhoria da qualidade de vida das pessoas, fá-lo-emos em prejuízo da solidariedade entre os membros de cada geração (e entre as diferentes gerações), que todos os homens e mulheres devem, independentemente da sua condição económica ou social, ser dotados da mesma dignidade[3].

E esta dignidade pressupõe um mesmo aproveitamento do direito ao ambiente, conforme previsto na CRP, enquanto um direito complementar de direitos fundamentalíssimos, dependente, sobretudo, de opções do Estado, de políticas e actos conjunturais.

Exemplo disto é a dispensa de AIA prevista no Decreto-Lei n.º 285/2007 de 17 de Agosto de 2007, que estabelece o regime jurídico dos projectos de potencial interesse nacional classificados como PIN +, podendo esta classificação (que submete ao regime especial) ter por base um critério monetário (art.º 16º, nº3 e 18º do mesmo DL e art.º 3º DL 69/2000). No caso em epígrafe, o parque de estacionamento estaria sujeito a AIA, nos termos do art.º 1º, nº2 e al. B), secção 10 do anexo II do DL 69/2000, mas – e confessando alguma perversão – poderia ser dispensado da mesma, se fosse classificado como PIN+).

Daí que defendamos, com o Professor Vasco PEREIRA DA SILVA que, mais que um direito análogo aos DLG (17º CRP), o art. º 66º CRP é um Direito Fundamental, idêntico aos DLGs do título II da CRP. Podemos dele retirar um efeito-reflexo, entenda-se uma relação entre o Estado e os particulares que se assemelha à concessão de um direito subjectivo ao ambiente[4]. Assim, cada pessoa tem direito a um ambiente de vida humano, sadio e equilibrado e o Estado tem a tarefa de o guardar e promover reconhecendo-se também um direito “negativo” ao ambiente, que excluí ofensas de terceiros, impondo a todos os beneficiários o dever de defesa do ambiente[5].

No entanto, a CRP é como análogo que consagra do Direito ao Ambiente, pelo que quando em colisão, é como bem jurídico da comunidade e do Estado (colisão em sentido impróprio, por oposição à colisão com outros direitos fundamentais, a chamada colisão em sentido estrito[6] [7]) que é classificado. O que se verificará é um exercício incompatível de um direito fundamental com um objecto (material ou imaterial) valioso, merecedor de tutela constitucional[8].

Ao contrário do Código Civil, a CRP não sugere critérios de resolução de conflitos de direitos, parecendo sugerir apenas o critério da conciliação, retirando-se do artigo 19º/2 que não é lícito sacrificar pura e simplesmente um direito a outro. Daí que no que concerne aos direitos fundamentais a generalidade da doutrina defenda o método da concordância prática, “tentando harmonizar da melhor maneira os preceitos divergentes, em função das circunstâncias concretas em que se põe o problema”[9] através dos três exames propostos por ALEXY (necessidade, proporcionalidade s.s. e adequação).

Autores como GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA defendem que em caso de conflito entre direitos, liberdades e garantias com outros bens constitucionalmente protegidos[10] devem prevalecer os primeiros. Este entendimento configura já um desvio ao método da concordância prática imposto pela Constituição, o qual vale, segundo a letra do artigo 18ª/2, tanto para as colisões em sentido estrito como para as que contraponham direitos fundamentais a “outros interesses constitucionalmente protegidos”. E o contrário, poderá ser sustentado, isto é, uma prevalência do bem jurídico sobre um direito fundamental?

É claro que também neste ponto seguimos o DR. Luís BATISTA: se não admitindo o Direito do Ambiente como Direito Fundamental, a resposta terá de ser positiva, uma vez que a maioria esmagadora da doutrina (e os tribunais) rejeitam à priori uma hierarquização dos valores constitucionais[11], além de que tal solução não viola o espírito da constituição[12].

E mais ainda citamos:

Se pensarmos que o ambiente é um bem global, que por todos pode ser lesado e, acima de tudo, que a mais pequena lesão pode ter severas repercussões para todos (e não apenas para o agressor), será esta proposta assim tão descabida? Não será o núcleo essencial deste bem muito maior que, porventura, o de qualquer outro valor acolhido na Constituição?

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[1] Luís BATISTA, O direito subjectivo ao ambiente: um artifício legislativo e jurisdicional, Revista da Faculdade de Direito de Lisboa;

[2] Robert ALEXY, A theory of constitucional rights (trad. Da obra por Julian Rivers), Oxford, 2001, pp. 111 e segs..

[3] K. LARENZ, Allgemeiner Teil des Deutschen Burgerlichen Rechts, Munique, 1967, p. 60.

[4]  Nas palavras de VASCO PEREIRA DA SILVA, “é a subjectivização da defesa do ambiente, criando uma espécie de egoísmo, que faz com que cada um se interesse pelos assuntos do Estado como se fossem os seus”.

[5] JORGE MIRANDA: “o ambiente recebe um tratamento de duplo alcance. Ele adquire um relevo concomitantemente objectivo e subjectivo – o de elemento institucional e organizatório e o de feixe de direitos fundamentais e de situações subjectivas conexas ou próximas.

[6] Na tipologia do Prof. Gomes CANOTILHO,

[7] Ver José GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional. ALMEDINA, 5ª Ed., 1992, pp. 657 e segs.

[8] Os bens jurídicos de valor comunitário serão, simplesmente, todos aqueles que, sendo embora protegidos pela Constituição, tenham o carácter de bens da comunidade: serão, entre outros, a saúde, o património cultural, a defesa nacional, a família e o ambiente. Nada mais comum que o bem da comunidade “ambiente” colidir com um direito fundamental, como a liberdade de iniciativa económica ou o direito de propriedade privada. Luís BATISTA

[9] Cfr. José Carlos VIEIRA DE ANDRADE, Os direitos..., cit., p. 324.

[10] Aos exemplos por eles dados da defesa e da saúde pública voltamos a acrescentar o ambiente.

[11] nem todos os valores acolhidos na Constituição, seja sob a forma de direitos subjectivos ou de tarefas estaduais, derivam com a mesma intensidade do fundamento comum da dignidade da pessoa humana. Acresce que a validade de uma hierarquização apenas depende de se atenderem às circunstâncias do caso concreto. E, na verdade, casos há em que um juízo de ponderação é impraticável porque o bem jurídico é afectado no seu conteúdo essencial.

[12] Quando o bem “ambiente” é ofendido pelo exercício de um direito fundamental não é correcto usar, de rajada, o método da ponderação, mais que não seja porque as qualidades deste bem o tornam único e insusceptível de avaliação material. Um juiz não pode simplesmente atribuir um valor económico a uma parcela de ar, água ou solo (entre outros) para legitimar a sua supressão por um particular. O perigo de cairmos em radicalismos ecológicos não nos deve fazer esquecer que não podemos dar soluções idênticas a problemas diferentes.

Biodiversity

P.S: Fight Club, American History X.